Askerlik Nedeniyle İş Akdinin Sona Ermesi ve Askerlikten Sonra İşe Dönüş

Demir Hukuk Bürosu | Av. Cemre BAYRAK AKCAN

4857 sayılı İş Kanunu, askere gidecek işçiye askerlik nedeniyle işten ayrılma hakkı tanımıştır. Burada askere gidecek işçinin 2 seçimlik hakkı olduğundan bahsetmek mümkündür. Şöyle ki;

1- İŞÇİNİN ASKERE GİDECEĞİNİ YAZILI OLARAK İŞVERENE BİLDİREREK İŞ AKDİNİ SONA ERDİRMESİ

Bu hak ile birlikte askere gidecek işçi, çalıştığı işyerinde bir yıllık süreyi doldurmuş ise kıdem tazminatı hakkı da doğacak ve ihbar süresi kullanmadan işten ayrılabilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nda her ne kadar kıdem tazminatı düzenlenmemiş olsa da 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi ile 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. Maddesi yürürlükte bırakılmış olup işbu madde ile kıdem tazminatı alma şartları arasında muvazzaf askerlik de sayılmıştır.

Ancak işçinin askerlik nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için işten ayrılırken bunu ispat etmesi gerekmektedir. İspat noktasında işçi askerlik nedeniyle işten ayrıldığını yazılı şekilde bir dilekçe ile işverene sunmalı ve mutlaka askerlik nedeniyle işten ayrıldığını ispatlayacak askerlik sevk belgesini de dilekçesinin ekine ekleyerek işverene iletmelidir.

Burada değinilmesi gereken bir diğer konu ise bedelli askerliktir. 7179 sayılı Asker Alma Kanunu’nun Resmi Gazete’de yayımlanarak 26.06.2019 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte bedelli askerlik kalıcı bir şekilde uygulama alanı bulmuştur. Buna göre de bir çok işçi bedelli askerlikten faydalanmak üzere iş akdini sona erdirmekte veya ücretsiz izin hakkından faydalanmaktadır. Ücretsiz izine ilişkin kısım aşağıda detayları ile açıklanacak olup eğer bedelli askere gidecek işçi İş Kanunu hükümlerine göre kıdem tazminatı alma şartlarını sağlıyor ise kıdem tazminatını alarak bedelli askerlik yapabilecektir.

2- İŞÇİNİN ASKERLİK NEDENİYLE ÜCRETSİZ İZİNE AYRILMASI

Askerlik görevini yerine getirecek işçiler işten ayrılmadan askerlik görevini yerine getirmek ister ise; ücretsiz izin hakkından faydalanabilecektir. Bu hususta 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun geçici 55. Maddesi “…Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.” hükmü ile bedelli askerlik yapacak kişiler için çalıştıkları işyerleri tarafından ücretsiz izinli sayılacağı belirlenmiş bulunmaktadır.

Ancak bu durumda ücretsiz izin hakkını kullanarak askere giden bir işçinin kıdem tazminatı talep hakkı olmayacaktır.

Bu konuda; Konya BAM, 8. HD., E. 2019/2257 K. 2020/167 T. 24.1.2020 tarihli kararında;

“4857 sayılı Kanuna tabi olarak çalışanlardan zorunlu (muazzaf) askerliğini yapanların askerlikten kaynaklanan kıdem tazminatı ve askerlik dönüşü işe başlama şeklinde iki önemli hakkı vardır. Askerlik nedeniyle işten ayrılan işçinin kıdem tazminatı alabileceğine dair düzenleme 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesine yer almakta olup, bu maddede herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

7146 sayılı Kanunda, temel askerlik süresince çalışanın işyeri tarafından ücretsiz izinli olarak sayılacağına yer verildiğinden, bedelli askerlik nedeniyle işine ara verecek işçinin askere gideceğini belirterek iş akdini feshetmemişse dönüşünde aynı yerde çalışma hakkına da sahiptir. Ancak bunun yerine ücretsiz izin talep edebilir. Bu durumda ise ortada bir fesih olmadığından feshe bağlı alacak olan kıdem tazminatı talebinden söz edilemez.

Yani işçinin seçimlik hakkı vardır.”

Belirtilmelidir ki; işveren kendi insiyatifine bağlı olarak işçiye askerlik nedeniyle ücretsiz izin kullandıramaz. Bu konuda işveren ile işçinin karşılıklı olarak anlaşmaları ve işçinin de ücretsiz izin kullanmak istediğine dair yazılı rızasının bulunması gerekir.

İşçi askere gideceğini işverene ne kadar süre öncesinde bildirmelidir ve işçi, İş Kanunundaki ihbar/bildirim sürelerine uymalı mıdır?

Öncelikle işçi askere gittiğini ispat eder yani askerlik sevk belgesini işverene sunar ise; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. Maddesinde belirtilen ihbar sürelerine uymadan işi bırakabilecektir. Ancak burada da İşçi askere gitmek için işinden ne kadar süre önce ayrılması gerektiği sorunu gündeme gelmektedir ve bu hususta İş Kanunu’nun açık bir düzenlemesi bulunmamaktadır.

Burada Yargıtay kararları devreye girmekte ve Yargıtay işçinin askere gitme tarihi ile işten ayrılma tarihi arasında makul bir süre olması gerektiğine vurgu yapmaktadır. Örneğin; işçi askerlik nedeniyle işten ayrılıp 1 sene sonra askere gidiyor veya askerlik nedeniyle işten çıkıp başka bir işyerinde işe başlıyor ise burada işçinin kıdem tazminatı talebinin reddi gerekmektedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 09.03.2015 tarih, 2013/14764 Esas, 2015/9463 Karar;

“Davacı askerlik nedeni ile dilekçesini verdikten 30 gün sonra görevi bırakacağını belirtmiş ve belirttiği bu tarihten sonra işyerine gitmemiştir. Her ne kadar 5 ay sonra askere sevk edilmiş ise de fesih tarihi ile askere sevk tarihi arasında geçen süre makul sayılamayacak kadar uzun olduğu gibi, davalı davacının bu dönemde yeni işte çalıştığına dair bir kısım deliller sunmuştur.Bu durum karşısında davacının iş sözleşmesini askerlik nedeni ile feshetmediği, kıdem tazminatı koşulları gerçekleşmediği anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin reddi gerekir.” 

Kısaca; Yargıtay, 5 aylık bir süreyi makul süre olarak kabul etmemiştir. Buna göre makul sürw kavramını 1- 2 ay gibi düşünmek ve bu süreleri aşacak şekilde askere giden bir işçinin kıdem tazminatı talep hakkının olmayacağını kabul etmek yanlış olmayacaktır.

Askerlik nedeniyle işten ayrılan işçiye İşveren ihbar tazminatı ödeyecek midir?

Bu konuda Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlar doğrultusunda askerlik nedeniyle işten ayrılan işçi ihbar tazminatı talep edemeyecek ve kendisine ihbar tazminatı ödenmeyecektir.

Bu hususla ilgili olarak T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2005/16376 E.-2006/475 K. 18.01.2006 tarihli kararında; “Davacının askerlik hizmeti nedeniyle hizmet aktini feshettiğinden ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken, kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” ifadeleri ile askerlik nedeniyle işten ayrılan işçinin ihbar tazminatı talebinin reddi gerektiğine hükmetmiştir.

ASKERLİKTEN SONRA İŞE DÖNÜŞ

İşçinin askerden sonra eski işine dönmesi mümkün müdür ve işveren işe başlatmak zorunda mıdır?

İşçinin seçimlik haklarından ücretsiz izin hakkını kullanarak askere gitmesi neticesinde işveren ile arasındaki iş ilişkisi sona ermeyip, iş akdi askıda kabul edileceğinden askerlik dönüşünde işine devam etmesinde herhangi bir belirsizlik bulunmamaktadır. İşçi askerlik sonunda ücretsiz izin hakkı da sona ereceğinden işine aynı şekilde devam edebilecektir.

Bu durumda işçi iş akdini sona erdirerek ve kıdem tazminatını alarak işten ayrılmış ise askerlik bitiminde işine yeniden dönmesi mümkün müdür ve işveren işçiyi işe başlatmak zorunda mıdır?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 31/4 fıkrası uyarınca, askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılmış olan işçiler, bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde yeniden işe dönmek istediklerini işverene bildirmelidirler. İşçi, iki ay içerisinde işverene başvuru yapar ise;  işveren, eski işlerine benzer işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe işçiyi tercih ederek, o andaki koşullarla işçiyi işe almak zorundadır. İşveren, kanundan doğan iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat ödemesi gerekmektedir.

Ödenecek bu üç aylık ücret tutarının ise brüt ücret mi net ücret mi olacağı hususunda açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle çoğunlukla yargılamalar neticesinde brüt ücretler üzerinden karar verildiğinden kanaatimiz ödenecek 3 aylık ücret tutarının brüt ücret üzerinden hesaplanması ve ödenmesidir.

Eğer işveren işçiyi işe başlatmaz ve üç aylık ücret tutarını öder ise işçi işverenden işe iadesini talep edemeyecek ve bu hususu işe iade davasına da konu edemeyecektir.  Bu konudaki Yargıtay kararları açık olup; işçinin askerlik nedeniyle işini sonlandırmasından sonra işe iade davası açma hakkı bulunmadığını kabul etmektedir.

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi 2019/2990 E. -2019/19191 K.  05.11.2019 tarihli kararında; “Her ne kadar askerlik süresi sonunda işçinin başvurusu üzerine işe alınmama tarihine göre bir aylık süre içinde dava açılmışsa da, askerlik ödevi sonrasında davacının yeniden işe alınmaması işe iade davası açma hakkı vermemektedir.”

Son olarak, askerlik nedeniyle işten ayrılıp, kıdem tazminatını alan işçinin yeniden işe başlaması ve ikinci işten ayrılması halinde kıdem tazminatı ve yıllık izin sürelerinin nasıl hesaplanacağıdır.

İşçi askere giderken kıdem tazminatı hesaplanarak ödendiğinden yeniden işe başlaması halinde kıdem süresi sıfırlanacaktır ve kıdemi yeniden işe başladığı günden itibaren hesaplanacaktır. Yıllık izin sürelerine ilişkin ise yine askerlik nedeniyle işten ayrılan işçinin kıdem tazminatı ile birlikte yıllık izin ücretleri de ödeniyor ise; yeniden işe başlaması halinde yıllık izin süreleri de sıfırlanacak ve ikinci işten ayrılışında yıllık izin ücreti alma hakkı doğuyorsa hesaplaması yapılarak işçiye ücreti ödenebilecektir.